Совокупность преступлений и соучастие в преступлении при незаконном хранении и сбыте наркотиков (ст. 228 и 2281 УК РФ)

Мурашов Николай Федорович, доцент кафедры уголовного права и уголовного процесса Академии ФСБ России (г. Москва), кандидат юридических наук, доцент

В статье рассматриваются вопросы квалификации деяний, предусмотренных ст. 228 и 2281 Уголовного кодекса Российской Федерации, в случаях, когда имеет место совокупность преступлений либо преступления совершены в соучастии.

Ключевые слова: незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 228 УК РФ); незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, незаконные сбыт или пересылка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 2281 УК РФ); совокупность преступлений; соучастие в преступлении.

Aggregate of crimes and criminal complicity in illicit possession and sale of drugs (articles 228 and 2281 of the Criminal Code of the RF)

Murashov Nikolaj Fedorovich, assistant professor of the Chair of Criminal Law and Criminal Procedure of the Academy of the Federal Security Service of Russia (Moscow), candidate of juridical sciences, assistant professor

The article concerns the issue of qualification of actions provided for by articles 228 and 2281 of the Criminal Code of the Russian Federation in cases where there is criminal complicity or crimes are committed in complicity.

Key words: illicit acquisition, possession, carriage, manufacturing, processing of narcotic means, psychotropic substances and analogous thereof; illicit acquisition, possession, carriage of plants containing narcotic means or psychotropic substances or parts thereof containing narcotic means or psychotropic substances (article 228 of the Criminal Code of the RF); illegal manufacturing, sale or sending of plants containing narcotic means or psychotropic substances of analogues thereof; illegal sale or sending of plants containing narcotic means or psychotropic substances or parts thereof containing narcotic means or psychotropic substances (article 2281 of the Criminal Code of the RF); aggregate of crimes, criminal complicity

Для правоохранителей, осуществляющих деятельность по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, важное значение имеют вопросы квалификации, часть из которых уже рассмотрена автором в опубликованных в журнале «Наркоконтроль» работах[1]. Настоящая статья продолжает ранее начатые исследования и посвящена рассмотрению применительно к ст. 228 и 228¹ Уголовного кодекса Российской Федерации (далее по тексту — УК РФ) таких институтов Общей части УК РФ, как совокупность преступлений и соучастие в преступлениях.

Вопросы совокупности и соучастия в преступлениях, предусмотренных указанными статьями УК РФ, практически неразрывно связаны между собой. В действиях лиц, в той или иной роли вовлеченных в незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ (далее по тексту — наркотики), за редким исключением, при тщательном расследовании их преступной деятельности всегда можно установить реальные признаки совокупности и/или соучастия.

В рамках существующей ситуации в области незаконного оборота наркотиков, как свидетельствует судебно-следственная практика, в настоящее время больше всего совершается преступлений, предусмотренных ст. 228 и 228¹ УК РФ.

В ст. 228 УК РФ предусмотрена ответственность за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление и переработку наркотиков без цели сбыта. По ч. 1 ст. 228 УК РФ квалифицируются перечисленные незаконные действия с наркотиками в значительном, по ч. 2 — в крупном, по ч. 3 — в особо крупном размере.

Перечисленные действия с наркотиками представлены в диспозиции ч. 1 ст. 228 УК РФ альтернативно как самостоятельные преступные проявления. Эти действия входят в объективную сторону состава данного сложного преступления, имеют свои отличительные признаки.

Понятия и признаки незаконных действий в рамках ст. 228 УК РФ раскрыты в п. 6, 7, 8, 9 и 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»[2] (далее по тексту — постановление Пленума от 15 июня 2006 г.)[3].

При доказанности по каждому действию виновному лицу предъявляется самостоятельное обвинение в рамках одного преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ. Практически при оконченном преступлении виновному, как правило, вменяется не менее двух преступных проявлений из числа перечисленных в диспозиции ч. 1 данной статьи.

Как только лицо незаконно приобрело наркотик, возникает ответственность за незаконное хранение. Перевезти и/или переработать можно только то, что незаконно хранится. При этом могут иметь место некоторые «исключения из правил». Например, по нашему мнению, лицо подлежит ответственности только за незаконное хранение наркотиков, если хранившийся им наркотик он нашел случайно, так как в его действиях нет состава незаконного приобретения. В Российской Федерации нет закона, запрещающего случайно что-то находить, включая и находку предметов, изъятых из незаконного оборота. Поэтому, как представляется, положение о присвоении находки как об одном из видов приобретения наркотиков, содержащееся в п. 6 постановления Пленума от 15 июня 2006 г., нуждается в уточнении. Приобретением можно считать только такую находку, которая является результатом целенаправленного поиска наркотиков.

Единичными проявлениями могут быть изготовление наркотиков из веществ, не изъятых из свободного оборота, а также изготовление или переработка наркотиков по заказу другого лица.

Наличие в действиях виновного двух и более преступных проявлений, перечисленных в ч. 1 ст. 228 УК РФ, не образует совокупности преступлений.

Однако данное утверждение касается наличия этих нескольких проявлений (приобретения, хранения, перевозки и др.) с одним объемом незаконно приобретенных и хранимых наркотиков. Эти незаконные проявления образуют одно сложное (не составное) единичное преступление.

Отдельные проявления в рамках конкретного преступления могут быть одноактными, продолжаемыми или длящимися. Так, например, приобретение и перевозка могут быть одноактными или продолжаемыми, а хранение является всегда только длящимся.

Варианты разных проявлений на квалификацию содеянного не влияют. Виновное лицо при любых вариантах отвечает за одно единичное преступление, и ему судом назначается одно наказание, предусмотренное соответствующей частью ст. 228 УК РФ, по которой квалифицировано совершенное им преступление.

Квалификация осуществляется по объему (размеру) незаконно приобретенного наркотика. При исполнении преступления отдельные действия могут совершаться с меньшим по сравнению с первоначальным объемом (размером) наркотика. Например, с целью перезахоронения виновный перевез в другое место половину имеющегося у него наркотика. Или переработал только незначительную часть хранимого. Возможны и другие варианты. Тем не менее, на наш взгляд, подобные действия не со всем объемом наркотиков, а лишь с какой-то частью, также не влияют на квалификацию.

Все «манипуляции» с незаконно имеющимся у виновного наркотиком должны описываться в соответствующих документах уголовного дела (обязательно в обвинительном заключении и приговоре) и учитываться судом при назначении наказания с учетом влияния совершенных «манипуляций» на общественную опасность содеянного.

Реальная совокупность преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ, возможна в следующих вариантах:

— совершение впервые приобретения наркотика без цели сбыта;

— совершение нового аналогичного преступления после прекращения исполнения предыдущего;

— совершение нового аналогичного преступления в период исполнения еще не завершенного;

— изготовление и/или переработка наркотиков по заказу из «материала» заказчика.

При приобретении наркотика впервые реальная совокупность будет иметь место только в случаях, когда этому будет способствовать другое лицо. Таким лицом может быть сбытчик наркотиков, которого приобретатель склонил к продаже (к даче в долг, к обмену на другие товары и т.д.), или который сам склонил виновное лицо к незаконному приобретению наркотиков.

В первом случае совокупность будет в действиях приобретателя: он подлежит ответственности за незаконное приобретение наркотиков и за подстрекательство к сбыту наркотиков.

Во втором — в действиях сбытчика: он должен отвечать за незаконный сбыт и за подстрекательство к незаконному приобретению наркотиков.

Соучастником при незаконном приобретении наркотиков может оказаться и лицо, которое к сбыту не имеет непосредственного отношения. Такое лицо может быть или организатором, или подстрекателем, или пособником. Разумеется, в данном случае совокупности преступлений не будет.

Если после завершения (прекращения) исполнения преступления, предусмотренного анализируемой статьей, виновное лицо вновь совершит аналогичное преступление, оно подлежит ответственности по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ (при условии, что не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности за предыдущее преступление). Применительно к ч. 1 ст. 228 УК РФ сроки давности равняются 6 годам, к ч. 2 — 10 годам, к ч. 3 — 15 годам. Прекращение исполнения преступления в данном случае означает прекращение незаконного хранения, поскольку только хранение имеет длящийся характер.

При совершении нового преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, в период исполнения аналогичного преступления (в период незаконного хранения) возникает реальная совокупность без учета сроков давности, поскольку исполнение первого преступления продолжается (лицо еще хранит наркотики от первого незаконного приобретения).

Данный вариант совокупности порождает, на наш взгляд, трудноразрешимый вопрос. Лицо виновно в совершении нового преступления путем незаконного приобретения новой «партии» наркотиков, и, поскольку новое приобретение не связано с предыдущим, оно не имеет характер продолжаемого преступления. Квалификация этого приобретения зависит от размера вновь приобретенного наркотика (здесь возможны варианты). Одновременно возникает параллельное незаконное хранение наркотиков от разных приобретений. Но практически лицо виновно хранит общую массу наркотиков, в связи с чем могут возникнуть проблемы с квалификацией. Например, оба приобретения соответствуют признакам состава, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ по признаку крупного размера, а совокупная масса наркотиков образовала особо крупный размер.

Если совокупную массу наркотиков положить в основу квалификации, признав в ней единый размер, за незаконное хранение которого виновный подлежит ответственности по ч. 3 данной статьи, то два самостоятельных приобретения объединить в одно более опасное преступное проявление нельзя, если не использовать запрещенную законом аналогию и признать оба самостоятельных приобретения одним продолжаемым преступным проявлением. Соответствующим закону решением, на мой взгляд, является признание совокупности двух преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 228 УК РФ, взяв за основу решения наличие двух самостоятельных приобретений.

Вопрос о сроках давности может возникнуть, если виновный прекратил исполнение первого преступления в период продолжения исполнения второго преступления.

Проблемы соучастия в рамках второй и третьей ситуации практически те же, что и при приобретении наркотиков впервые, если не считать, что повторное незаконное приобретение наркотиков нередко осуществляется и без участия других лиц (см. п. 6 постановления Пленума от 15 июня 2006 г.).

Исполнение заказа совершить предусмотренную ст. 228 УК РФ переработку наркотиков, а равно изготовить для заказчика новое наркотическое вещество в период исполнения «своего» преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, также образует реальную совокупность. В эту совокупность входит исполняемое (основное, «свое») преступление, а также преступление, совершаемое по заказу из «материала» заказчика (если лицо исполняет заказ из своего «материала», оно подлежит ответственности и за сбыт по соответствующей части ст. 228¹ УК РФ).

Квалификация второго преступления зависит от размера наркотиков, предоставленных заказчиком. Проблемы возможных отходов здесь не учитываются.

При данной совокупности возникает, как и в предыдущих ситуациях, сложное соучастие в преступлении, предусмотренном соответствующей частью ст. 228 УК РФ: изготовитель выступает в роли исполнителя, а заказчик — в роли подстрекателя и пособника (склонил к изготовлению или переработке и предоставил необходимые средства — наркотики).

В теории такое соучастие именуется соучастием с распределением ролей. При этом если лицо не приняло заказ к исполнению, заказчик (при крупном или особо крупном размере наркотиков) в соответствии с ч. 5 ст. 34 УК РФ подлежит ответственности за приготовление к преступлению, предусмотренному ч. 2 или 3 ст. 228 УК РФ (приготовление к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ ненаказуемо, поскольку это преступление средней тяжести). При этом несостоявшийся подстрекатель автоматически (по велению законодателя) становится исполнителем.

В ст. 228¹ УК РФ предусмотрена ответственность за незаконные производство, сбыт и пересылку наркотиков. Перечисленные незаконные действия представлены в диспозиции ч. 1 ст. 228¹ УК РФ альтернативно как самостоятельные признаки объективной стороны состава данного преступления. Каждое действие имеет свои отличительные признаки, включая начальный момент и оконченность. Эти признаки с достаточной полнотой раскрыты соответственно в п. 12, 13 и 17 постановления Пленума от 15 июня 2006 г.

Ответственность в ст. 228¹ УК РФ варьируется с учетом размера наркотиков, вовлеченных в незаконный оборот. Так, по ч. 1 и 2 ст. 228¹ УК РФ караются незаконные производство, сбыт и пересылка любого количества наркотиков до достижения значительного размера. При значительном размере ответственность наступает по ч. 3, при крупном — по ч. 4, а при особо крупном — по ч. 5 ст. 228¹ УК РФ.

Незаконные действия, наказываемые по ст. 228¹ УК РФ, имеют значительно большую независимость друг от друга по сравнению с действиями, квалифицируемыми по ст. 228 УК РФ. В ст. 228 УК РФ большинство проявлений в той или иной степени связаны с незаконным приобретением и незаконным хранением наркотиков.

Преступные действия, караемые по ст. 228¹ УК РФ, как правило, независимы друг от друга. По большинству дел виновные привлекаются к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотиков, которому обычно предшествуют их незаконное приобретение и незаконное хранение, которые в рамках ст. 228¹ УК РФ не признаются, к сожалению, самостоятельными оконченными преступными проявлениями, как это было до принятия Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ[4]. Сбыту может предшествовать незаконное производство, что на квалификацию не влияет и не образует с последовавшим сбытом совокупности. Незаконное приобретение и незаконное хранение наркотиков в рамках ст. 228¹ УК РФ в зависимости от цели представляет собой приготовление к совершению производства, сбыта или пересылки и квалифицируется по ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части анализируемой статьи.

По доступным мне материалам практики с реальной совокупностью производства наркотиков встретиться не пришлось. Но в соответствии с действующим законодательством ее исключить нельзя.

Положения ч. 1 ст. 17 УК РФ (кроме известной «оговорки» — ч. 3 ст. 17 УК РФ) на состав незаконного производства наркотиков распространяются без каких-либо исключений. Производство представляет собой результативный процесс. Оконченным преступлением его можно (правильнее, следует) считать с момента получения готового к употреблению наркотического средства (вещества) независимо от его размера на момент решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Решение вопроса о части ст. 228¹ УК РФ, по которой надлежит возбудить уголовное дело, зависит от конкретных обстоятельств с учетом планов и намерений виновного лица.

Например, совокупность могут образовать действия, представляющие собой возобновление прекращенного производства, Если производство не прекращалось, возможно его сокращение или расширение. Эти процессы при сокращении производства на квалификацию не влияют, а при расширении возможен переход к «более строгой» части ст. 228¹ УК РФ.

Пересылка может совершаться и как одноактное, и как продолжаемое преступление. При одноактном проявлении каждая новая пересылка представляет собой самостоятельное преступление, что влечет образование реальной совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228¹ УК РФ. Возможна совокупность преступлений, квалифицируемых по одной и той же части данной статьи. До отмены положений о неоднократности такие действия квалифицировались как эпизоды одного (единого) преступления.

Как уже отмечалось, за преступный оборот наркотиков больше всего к уголовной ответственности привлекаются лица, совершившие преступления, предусмотренные ст. 228 и 228¹ УК РФ. Из действий, которые стоят на первом месте, выделяются приобретение (ст. 228 УК РФ) и сбыт (ст. 228¹ УК РФ) наркотиков, которые, можно сказать, неразрывно связаны между собой. Реальная совокупность приобретения наркотиков в общих чертах была рассмотрена выше. Здесь, также в общих чертах, рассмотрим реальную совокупность сбыта.

Ответственность за сбыт наркотиков по правилам совокупности наступает с момента второго по счету сбыта как самостоятельного преступления. Размеры сбытых наркотиков не суммируются. Совокупностью, наряду с оконченными преступлениями, охватываются и приготовление к сбыту, и покушение на сбыт.

Способ сбыта на квалификацию не влияет. В целях сбыта может использоваться и пересылка наркотиков (кроме пересылки самому себе — такие пересылки бывают). При этом возможны ситуации, когда отправленное средство до адресата не дошло, что исключает оконченность сбыта. Содеянное в таком случае надлежит квалифицировать по ст. 228¹ УК РФ как оконченное преступление в форме пересылки с обязательным отражением в обвинительном заключении и приговоре факта покушения на незаконный сбыт, На квалификацию неоконченность сбыта не влияет, но это может быть учтено судом при назначении наказания.

Перейдем к рассмотрению некоторых вариантов совокупности преступлений, возникающих при связанных между собой действиях по приобретению и сбыту наркотиков. Отдельные варианты можно считать типичными (повторяющимися). Проблемы доказывания рассматриваться не будут.

1. Примером идеальной совокупности может служить незаконное приобретение наркотиков в значительном размере для себя и для сбыта. Такая совокупность предусмотрена ч. 2 ст. 17 УК РФ. Лицо подлежит ответственности за оконченное приобретение (ст. 228 УК РФ) и за приготовление к сбыту (ч. 1 ст. 30 и ст. 228¹ УК РФ).

При приготовлении к приобретению и при покушении на приобретение наркотиков с намерением часть оставить себе, а другую часть сбыть, совокупности нет. Применительно к сбыту возможно обнаружение умысла.

2. Если приобрел наркотики без цели сбыта, но потом часть или даже все сбыл, содеянное должно квалифицироваться по правилам реальной совокупности за оконченные преступления, предусмотренные ст.ст. 228 и 228¹ УК РФ.

3. Если лицо сбывало наркотики неоднократно в незначительных размерах в местах, не поименованных в ч. 2 ст. 228¹ УК РФ, в его действиях реальная совокупность преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228¹ УК РФ. Если сбывало в таком же размере и в тех и в других (поименованных) местах, в содеянном — реальная совокупность ч. 1 и ч. 2 данной статьи.

4. Несколько фактов сбыта наркотиков на стадионе в незначительном размере только взрослым образуют реальную совокупность, предусмотренную ч. 2 ст. 228¹ УК РФ. Если сбывал там же одновременно взрослым и несовершеннолетним (детям), налицо идеальная совокупность преступлений, предусмотренных ч. 2 (сбыт взрослым) и п. «в» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ (сбыт несовершеннолетним). Заметим, что субъектом преступления, предусмотренного п. «в» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ, может быть только совершеннолетнее лицо. Такого же возраста должны быть и другие соучастники (соисполнители, организаторы, подстрекатели и пособники). Если соучастники не достигли возраста 18 лет, они за свои действия (место — стадион, потерпевший — моложе 18 лет, средство совершения преступления — наркотик в незначительном размере) подлежат ответственности за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228¹ УК РФ.

5. Как уже отмечалось, сбыт может совершаться как одноактное, так и как продолжаемое действие. Реальную совокупность могут образовать и одноактные, и продолжаемые проявления (действия). У правоприменителей нет однозначного подхода к различию одноактных и продолжаемых проявлений незаконного сбыта наркотиков. Преобладают объективные признаки: одно и то же место сбыта, один и тот же покупатель, одна и та же партия «товара», незначительный разрыв во времени между эпизодами.

Рассмотрим характерный пример. «М. признан виновным в 7 эпизодах сбыта героина, совершенного 5 и 7 апреля, 10, 13, 15, 18, 19 и 25 мая 2006 г. При рассмотрении этого дела в порядке надзора судебная коллегия переквалифицировала действия М. на два эпизода преступления, предусмотренного ст. 228¹ УК, сославшись на акт криминалистической экспертизы; согласно заключению экспертов, героин, изымавшийся у виновного во всех случаях, за исключением 25 мая 2006 г., имеет один общий источник происхождения. В связи с изложенным суд надзорной инстанции посчитал, что наркотик, обнаруженный у М. 25 мая, был из новой партии, предназначенной для дальнейшей реализации, а значит, относительно последнего акта сбыта у осужденного возник новый умысел на распространение наркотического средства»[5].

На мой взгляд, в основе отличия одноактного сбыта от продолжаемого лежит умысел. Если М. сбывал в указанные дни имевшийся у него героин по однажды возникшему умыслу вне зависимости от времени приобретения и состава наркотика, можно говорить о продолжаемом преступлении. А если на каждый сбыт наркотика из одной и той же партии и даже одному и тому же покупателю возникал новый умысел, налицо совокупность преступлений, предусмотренных ст. 228¹ УК РФ.

6. Сбыт может образовать реальную совокупность как в рамках п. «а», так и в рамках п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ. Например, совершено последовательно несколько самостоятельных фактов сбыта в одном или в разных местах, о которых говорится в п. «а» ч. 2 данной статьи. То же и применительно к п. «б» (каждый сбыт совершался с новым умыслом). Но если осуществлен разовый сбыт, содержащий признаки, предусмотренные в п. «а» и п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ, в содеянном нет совокупности преступлений, хотя внешне это схоже с идеальной совокупностью. В таком случае налицо сложное преступление с двумя равнозначными квалифицирующими признаками.

В п. «а» ч. 3 и в п. «а» ч. 4 ст. 228¹ УК РФ содержатся признаки, говорящие о совершении предусмотренных в этой статье деяний в соучастии. В ч. 3 имеется в виду совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, что означает наличие не менее двух исполнителей (соисполнителей). Признаки данной преступной группы раскрыты в ч. 2 ст. 35 УК РФ. У такой группы могут быть соучастники из числа организаторов, подстрекателей и/или пособников. Как свидетельствует следственно-судебная практика, соучастниками чаще других являются пособники, нередко выполняющих обязанности посредника при сбыте наркотических веществ.

В заключение рассмотрения общих вопросов совокупности и соучастия при совершении преступлений, предусмотренных ст. 228 и 228¹ УК РФ, отметим, что в ст. 228 УК РФ признаков соучастия, которые бы влияли на квалификацию, нет. Однако в действительности правоохранители при проверке или разработке лиц, подозреваемых в совершении действий, предусмотренных данной статьей, практически постоянно вынуждены разрешать проблемы соучастия. Как уже отмечалось, наркотики в большинстве случаев приобретаются у конкретных лиц (сбытчиков), которые являются одной из сторон сделки купли-продажи наркотиков. Не секрет, что сбытчики во многих случаях уходят от ответственности за сбыт, если приобретатель купит «товар» у неустановленного лица, в неустановленном месте, в неустановленное время. Но это уже проблемы доказывания (реальное соучастие, как правило, имело место).

Основной проблемой в плане решения вопроса об ответственности за соучастие при совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 и 228¹ УК РФ, является проблема отличия оперативно-розыскного мероприятия «проверочная покупка» (и оперативного эксперимента) от провокации.

Основанием проведения оперативными подразделениями проверочной закупки и оперативного эксперимента являются положения, содержащиеся в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»[6] (далее по тексту — ФЗ об ОРД).

Задачами, решаемыми при проведении этих мероприятия, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Решая эти задачи, оперативники должны неукоснительно соблюдать конституционные принципы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, не в последнюю очередь и проверяемого или разрабатываемого.

В абзаце 4 ч. 8 ст. 5 ФЗ об ОРД установлено: «Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: …подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)»[7].

В ч. 10 ст. 5 ФЗ об ОРД говорится, что нарушения закона об оперативно-розыскной деятельности влекут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

На недопустимость провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий неоднократно обращалось внимание и в решениях Европейского суда по правам человека[8].

В то же время изучение оперативно-следственной и судебной практики дает основание утверждать, что провокации, которые имеются в виду в ст. 5 ФЗ об ОРД, все еще продолжают иметь место. Именно об этом свидетельствуют работы М.А. Фомина под одноименным названием «Защита по уголовным делам о наркотиках», изданные в 2007 и 2013 гг.[9] Автор этих работ, что называется, «держит руку на пульсе». Он не выискивает какие-то мелкие просчеты в деятельности правоприменителей, осуществляющих борьбу с незаконным оборотом наркотиков, в целях использования их стороной защиты в интересах виновного лица. Его оценка данной деятельности имеет объективный характер. В обеих работах основное внимание уделено анализу типичных нарушений, все еще допускаемых оперативниками при проведении оперативно-розыскных мероприятий, наиболее распространенным из которых является проверочная закупка. Я не хочу быть неправильно понятым, но, по моему мнению, обе работы М.А. Фомина в большей степени полезны для правоприменителей, чем для адвокатов. Они уберегут правоприменителей от ошибок, за допущение которых по закону могут последовать соответствующие наказания.

Проверочная закупка и оперативный эксперимент как оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться только в отношении лиц, обоснованно подозреваемых в распространении (сбыте) наркотиков или в других проявлениях незаконного оборота наркотиков. В распоряжении оперативных работников должны быть данные или о фактах совершения лицом сбыта наркотиков, о приготовлении к сбыту наркотиков или иного тяжкого или особо тяжкого наркопреступления.

Под запрещенными провокационными действиями, перечисленными в ст. 5 ФЗ об ОРД (подстрекать, склонять, побуждать в прямой или в косвенной форме к противоправной деятельности), с позиций уголовного права имеется в виду такой вид соучастия, как подстрекательство к совершению преступления (в рамках нашей темы — к наркопреступлению).

Примером, на мой взгляд, подстрекательства «в прямой форме» может служить дело в отношении Г. Как установлено по делу, «О. дал согласие сотрудникам милиции изобличить своего знакомого Г., занимавшегося, по его мнению, торговлей наркотическими средствами.

Для этого О., договорившись с Г. о встрече, обратился с просьбой приобрести за его деньги наркотик и передал ему 300 руб., на которые последний купил у Ж. два пакетика с героином весом 0,03 грамма каждый. Один из них Г. оставил себе для личного потребления, а второй передал О. После этого оба они были задержаны…

Как установлено органами предварительного следствия и судом, Г. не имел наркотического средства, которое мог бы продать (передать) О. при их первой встрече»[10].

Бесспорно, у Г. до встречи с О. не было ни героина, ни денег, на которые он по просьбе О. купил для него героин. На покупку героина его, бесспорно, спровоцировал О. Бесспорно и то, что он купил у Ж. героин и передал его О. Преступление Г. совершил без какого-либо принуждения, осознавая общественную опасность и противоправность содеянного. Однако к уголовной ответственности был привлечен только Г. (О. и Ж. по делу проходили как свидетели).

Примером подстрекательства «в косвенной форме», на мой взгляд, также может служить дело С. Как видно из материалов дела, основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, в котором роль сбытчика наркотиков была «отведена» С., послужила записка, переданная для С. ее сожителем, находившимся в изоляторе временного содержания. Эту записку ей на квартиру принес Т. (сотрудник милиции, выступавший в роли «доброжелателя»). С. и Т. после первой встречи расстались без какой-либо договоренности. С. на допросах заявляла, что желания приобретать наркотики у нее не возникло. Видимо, чтобы подтолкнуть С. к общественно опасным действиям по выполнению просьбы сожителя, к ней на квартиру направили «не установленного следствием» человека, который принес ей героин. С. приобрела у незнакомца 0,3302 грамма героина. После этого она пригласила Т. к себе, вручила ему часть героина для передачи своему сожителю и деньги за услугу[11]. В данном примере «прямого» склонения С. к незаконному обороту наркотиков не было. Но примененное «косвенное» склонение, на мой взгляд, не менее опасно и противоправно по сравнению с «прямым» склонением. Соответствующее закону оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент» закончилось после первой встречи Т. и С. Его результат — С. незаконным оборотом наркотиков не занимается. Дальнейшие действия оперативников незаконны. И они должны были понести за это ответственность, поскольку С. совершила преступление не без их «косвенного» воздействия.

Данный пример заслуживает внимания еще по одному вопросу, касающемуся роли в этом деле сожителя С. Судом первой инстанции С. была осуждена за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта наркотических веществ в особо крупном размере. Кассационная инстанция отменила приговор и уголовное дело в отношении С. прекратила за отсутствием в ее действиях состава преступления, признав, что С. была вовлечена в преступную деятельность вследствие провокационных действий свидетеля Т., являвшегося сотрудником милиции. Надзорная инстанция оставила в силе решение кассационной инстанции в силе. По протесту заместителя Генерального прокурора Российской Федерации Судебная коллегия Верховного Суда отменила решения кассационной и надзорной инстанций, признав, что оперативное мероприятие проведено в рамках правил и что умысел приобрести наркотики и передать их своему сожителю возник у С. без участия Т., «который не склонял С. к совершению данных противоправных действий». На мой взгляд, если признать решение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации истинным, подстрекателем следует признать сожителя С., записку от которого с просьбой приобрести и передать ему наркотики она получила. А в действиях работника милиции, совершившего провокационные действия по снабжению С. наркотиками после того, как стало предельно ясно, что она преступных действий не совершала и совершать не собирается, на мой взгляд, есть состав превышения должностных полномочий, предусмотренный ч. 1 ст. 286 УК РФ.

Чтобы не допустить подобных нарушений законности, оперативные работники должны руководствоваться не только положениями, закрепленными в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», но и установками Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

В п. 14 постановления Пленума от 15 июня 2006 г. говорится, что результаты оперативно-розыскного мероприятия должны свидетельствовать о том, что умысел на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ сформировался у лица «независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений», а также «о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных действий».

В связи с этим профессор А.В. Бриллиантов и профессор Е.В. Побрызгаева считают, что «если именно действия сотрудников оперативных подразделений инициировали формирование соответствующего умысла, следует считать, что состав незаконного оборота наркотических средств отсутствует[12].

По нашему мнению, при умысле на незаконный оборот наркотиков, возникшем вследствие воздействия на сознание лица оперативных работников, выступающих под видом покупателей, или под воздействием конфидента, действующего по заданию оперативных работников, состав преступления имеет место. В такой ситуации юридически и фактически нет контрольной закупки или следственного эксперимента.. Формальное наличие требуемых документов не является основанием непривлечения к уголовной ответственности лиц, виновных в подстрекательстве к наркопреступлению лица, у которого до установления с ним связи оперативных работников или лиц, действовавших по их поручению, намерения (не умысла, а именно намерения и, следовательно, приготовления) совершить преступление, которое он все-таки совершил, не было.

Литература:

1. Бриллиантов А.В., Побрызгаева Е.В. Уголовный кодекс Российской Федерации в материалах действующих постановлений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации (СССР) с комментариями / А.В. Бриллиантов, Е.В. Побрызгаева. М. : «Проспект», 2008. 560 с.
2. Волынский А.Ф., Лапин Е.С. Расследование провокации взятки и коммерческого подкупа / А.Ф. Волынский, Е.С. Лапин. М. : «Юрлитинформ», 2010. 160 с.
3. Есаков Г.А. Судебная практика по уголовным делам / Г.А. Есаков. М. : «Проспект». 2010. 1104 с.
4. Золов А. Проблемы квалификации продолжаемых преступлений / А. Золов // Законность. 2014. № 2. С. 41–45.
5. Лаптев П.А., Федоров А.В. О необходимости совершенствования российского оперативно-розыскного законодательства с учетом постановления Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» / П.А. Лаптев, А.В. Федоров // Наркоконтроль. 2006. № 4. С. 11–13.
6. Мурашов Н.Ф. К вопросу о предмете наркопреступления по уголовному законодательству России / Н.Ф. Мурашов // Наркоконтроль. 2013. № 3. С. 14–18.
7. Мурашов Н.Ф. Спорные вопросы квалификации преступлений, предусмотренных ст. 229, 2291 и 230 УК РФ, совершаемых с применением насилия: теоретико-правовое исследование / Н.Ф. Мурашов // Наркоконтроль. 2014. № 2. С. 15–25.
8. Мурашов Н.Ф. Спорные вопросы теории и практики ответственности за нарушение правил оборота наркотических средств и психотропных веществ / Н.Ф. Мурашов // Наркоконтроль. 2014. № 1. С. 8–14.
9. Федоров А.В. Значение постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» для правоприменительной практики и совершенствования законодательства / А.В. Федоров // Наркоконтроль. 2006. № 3. С. 5–19.
10. Федоров А.В., Шутков С.В. К вопросу об укреплении правовых гарантий обеспечения прав личности при проведении проверочной закупки и других оперативно-розыскных мероприятий / А.В. Федоров, С.В. Шутков // Наркоконтроль. 2007. № 2. С. 27–31.
11. Фомин М.А. Защита по уголовным делам о наркотиках / М.А. Фомин. М. : Издательство «Юрлитинформ», 2007. 360 с.
12. Фомин М.А. Сбыт наркотиков. Защита от обвинения / М.A. Фомин. М. : Юрлитинформ, 2013. 416 с.

Bibliography:

1. Brilliantov A.V., Pobry'zgaeva Е.V. Ugolovny'j kodeks Rossijskoj Federatsii v materialakh dejstvuyushhikh postanovlenij Plenumov Verkhovnogo Suda Rossijskoj Federatsii (SSSR) s kommentariyami [The Criminal Code of the Russian Federation in materials of applicable decrees of Plenums of the Supreme Court of
the Russian Federation (USSR) with commentaries]. Moscow, Prospekt Publ., 2008. 560 p.
2. Voly'nskij A.F., Lapin E.S. Rassledovanie provokatsii vzyatki i kommercheskogo podkupa [Investigation of provocation of bribery and commercial bribery]. Moscow,
Urlitinform Publ., 2010. 160 p.
3. Esakov G.А. Sudebnaya praktika po ugolovny'm delam [Judicial practice on criminal cases]. Moscow, Prospekt Publ., 2010. 1104 p.
4. Zolov А. Problems of qualification of continued crimes. Zakonnost' - Legitimacy, 2014, № 2, pp. 41 – 45.
5. Laptev P.А., Fedorov А.V. On necessity of improvement of Russian operational-search legislation taking into account of decree of the European Court of Human Rights on case "Van'yan vs Russian Federation". Narkokontrol - Drug Control, 2006, № 4, pp.11 – 13.
6. Murashov N.F. On the issue of the subject-matter of drug crime under the criminal legislation of Russia. Narkokontrol - Drug Control, 2013, № 3, pp. 14 – 18.
7. Murashov N.F. Controversial issues of qualification of crimes provided for by articles 229, 229 1 and 230 of the Criminal Code of the RF committed with application of violence: theoretical-law study. Narkokontrol - Drug Control, 2014, № 2, pp. 15 – 25.
8. Murashov N.F. Controversial issues of theory and practice of responsibility for violation of rules of trafficking of narcotic means and psychotropic substances. Narkokontrol - Drug Control, 2014, № 1, pp. 8 – 14.
9. Fedorov A.V. Significance of decree of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of June 15, 2006 №14 "On Judicial Practice on Cases on Crimes Related to Narcotic Means, Psychotropic, Potent and Poisonous Substances" for law-application practice and improvement of the legislation. Narkokontrol - Drug Control, 2006, № 3, pp. 5 – 19.
10. Fedorov A.V., Shutkov S.V. On the issue of strengthening of legal guarantees of ensuring rights of a person in conducting of test purchase and other operational-search measures. Narkokontrol - Drug Control, 2007, № 2, pp. 27 – 31.
11. Fomin M.A. Zashhita po ugolovny'm delam o narkotikakh [Protection on criminal cases on drugs]. Moscow, "Yurlitinform" Publ., 2007. 360 p.
12. Fomin M.A. Sby't narkotikov. Zashhita ot obvineniya [Sale of drugs. Protection of accusation]. Moscow, "Yurlitinform" Publ., 2013. 416 p.